L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a seguito di una sua delibera emanata in data 31 maggio 2006, ha intrapreso nei confronti di Acea Spa, Suez Environmnet S.A. e Publiacqua Spa una procedura istruttoria, in base all'art 14 legge 287/90.
L'ispezione fa riferimento alla gara ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Firenze, e relativa all'individuazione del socio industriale privato che rilevasse il 40% del capitale di Publiacqua spa, società di gestione del servizio idrico integrato presso l'Ato 3, Medio Valdarno, Toscana.
In seguito la gara è stata vinta da una cordata di soci guidati da Acea Spa, la quale ha costituito la società Acque Blu Fiorentine Spa, assieme a Suez, MPS e Caltagirone, società funzionale all'acquisizione del 40% di Publiacque Spa.
L'Autorità di vigilanza non ha riscontrato nell'esito della gara alcuna forma di "Concentrazione", ma al tempo stesso ha avviato una procedura tesa a verificarese:
- L'eventuale tenuta di condotte illecite da parte di Acea Spa e Suez Environment SA.
- L'esistenza di una forma di accordo-cartello tra Acea Spa e Suez relativo alla gestione del servizio idrico nei vari Ato italiani.
- La liceità dei rapporti tra Acea, Suez e Publiacque, in relazione all'eventuale violazione di norme dei patti parasociali, disciplinanti i rapporti tra i soci.
Vi è innanzitutto l'esigenza di porre in risalto la composizione azionaria di Acea Spa; il 51% del capitale della società, che si occupa della la vendita e la distribuzione di energia, della gestione del servizio idrico e dei rifiuti urbani, nonchè dell'illuminazione stradale, appartiene al Comune di Roma; un 10% appartiene ad un fondo Shroder, l'8.5% circa appartiene a Suez attraverso compartecipate, 3% circa a Caltagirone e 3% a MPS,e infine un altro 9% circa al fondo Pictet Water Found.
Vi è poi da rilevare che nel 2006 il fatturato di Acea Spa è stato di 2.200 milioni di euro circa, mentre quello di Suez è stato di 11.440 milioni di euro, di cui circa 100 realizzati in Italia.
La stima dell'Autorità si discosta per difetto da quelle fornite dalle imprese interpellate:
per Suez il volume di acqua distribuito annualmente dagli 81 Ato è pari a 4.351.200.000 mc/anno e 6.526.800.000 riferendosi al totale della popolazione di 58.800 milioni, con un consumo medio pro/capite di 74 mc/anno e una tariffa media di 1,5 euro/mc.
Dall'analisii dei dati forniti da Acea e dagli altri operatori attivi sul mercato nazionale (Hera, Aqp, Iride, Suez, Smat, Veolia, ecc) risulta che
ACEA è il principale operatore a livello nazionale sia per numero di popolazione servita, che per volumi erogati e relativo fatturato.
Con particolare riferimento ai volumi erogati, le attività di ACEA risultano più del doppio di quelle di ciascuno dei suoi più immediati concorrenti (237.000.000 mc per Aqp e 200-300.000.000 mc per Hera), più del triplo del suo terzo competitore (Smat).
In relazione poi alla crescita nel tempo di tali attività, mentre i competitori Aqp, Hera e Smat, hanno fatto registrare una certa stabilità nei volumi erogati, ACEA ha realizzato una crescita costante, e ciò vale sia che si prenda come riferimento i mc di acqua erogati, che il valore del fatturato che la popolazione servita.
A questo proposito già nel 2003 Suez descriveva Acea come "leader aggressivo di mercato".
L'Autorità Garante ritiene che il reale potere di mercato attribuito ad Acea Spa e Suez Env. vada commisurato ad alcuni elementi:
- di una elevata dispersione nel mercato della gestione del sii.
- di una reale assenza di competitors nel mercato dell'affidamento del sii nei vari Ato.
- dell'assenza di imprese in grado di competere tecnicamente e finanziariamente al di fuori del proprio Ato di competenza.
- del fatto che tali imprese, derivate dalla trasformazione in Spa di ex municipalizzate, mantengono il proprio baricentro operativo per lungo tempo, nel luogo in cui hanno ottenuto l'affidamento.
Se si fa un elenco dei primi dieci Ato ordinati per popolazione residente, vediamo che Acea è presente nella gestione di ben quattro di essi (Roma, Napoli Volturno, Sarnese Vesuviano e Medio Valdarno Toscana).
In generale Acea è presente direttamente o indirettamentr attraverso controllate, nella gestione di ben 14 Ato, sparsi per Lazio (4), Toscana (4), Umbria (2), Campania (2), Molise e Bergamo.
Per quanto riguarda Suez, essa è presente direttamente, assieme ad Acea, nella gestione di ben 4 Ato in Toscana, delineandosi come primo gestore straniero di sii in Italia, seguito da Veolia e Seven Trent.
Il primo affidamento in gestione di sii in Toscana è stato quello dell'Ato 4 Arezzo. Nel 1999 è stata costituita la Nuove Acque Spa, di cui poi è stato messo a gara il 46%; tale gara è stata poi aggiudicata da una coordata composta da Suez, Amga, MPS; gli altri contendenti erano due cordate con capofila ACEA Spa e Vivendi (ora Veolia).
Nel dicembre 2001 le autorità competenti hanno deciso di affidare la gestione di altri tre Ato in Toscana (Ato 2 Pisa, Ato 3 Prato-Pistoia-Firenze, Ato 6 Siena-Grosseto); in conseguenza di ciò nell'ottobre 2002 sono state bandite a) una gara per la cessione del 45% del capitale del gestore dell'Ato 2, Acque spa; b) una gara per la cessione del 40% del capitale della società di gestione dell'Ato 6, Acquedotto del Fiora Spa;c) nel luglio 2003 è stata poi indetta la gara per la cessione del 40% del capitale del gestore dell'Ato 5, Asa Spa.
Tutte e tre le gare sono state vinte da cordate di società con capofila Acea spa; le altre società erano Suez Environment, MPS, Silm Spa, Ctc, Ccc, Vianini Lavori Spa.
In relazione alla Gara per l'affidamento del 40% di Publiacque Spa, diverse società italiane e straniere hanno manifestato il proprio interesse, ma alla scadenza della gara è pervenuta solo l'offerta della cordata Acea, che poi è stata dichiarata vincitore nel febbraio 2006.
Sia durante che dopo la gara le società della cordata Acea hanno modificato l'entità della loro partecipazione nella società di gestione Acque Blu Fiorentine Spa, per poi finire con Acea col 68,5%, Suez 23%, MPS 8%, 0,5% Ctc, 0,04% Silm (Caltagirone), 0,02% Ccc.
Nei patti parasociali di Abf Spa risulta che Acea e Suez sono i partner gestori; agli altri soci non resta che riconoscere sia ad Acea che Suez un'adeguata rappresentatività nella definizione della struttura direzionale della società.
L'apporto specialistico dei partner gestori Acea e Suez implica la messa a disposizione di conoscenze, dirette ed indirette di società partecipate, appartenenti a ciascuno dei due gruppi, in relazione alle esigenze di gestione e alle caratteristiche degli Ato, in tutti i settori possibili.
Queste disposizioni determinano in capo ad Acea e Suez un accentramento di tutti i compiti di carattere tecnico-imprenditoriale di spettanza ad Abf Spa, nei rapporti di questa con Publiacque spa.
La partecipazione congiunta di Acea Spa e Suez Environment, nella forma di consorzi di imprese, a più gare per l'acquisizione di partecipazioni in società di gestione del sii, ha prodotto un interessamento sulla condotta sia di Acea che di Suez, anche alla luce della crescente presenza del gruppo Suez nel capitale sociale di Acea, al fine di verificare la sussistenza di una più ampia intesa nell'ambito della gestione del servizio idrico in Italia.
Dalle analisi condotte dall'istruttoria, risulta che tra Acea e Suez intercorrono da tempo rapporti di diverso tipo: tali rapporti risalgono al legame tra Acea e una società belga appartenente al gruppo Suez, Electrabel Spa, società questa impegnata nella produzione, distribuzione e vendita di energia elettrica; con tale società Acea ha costituito nel 2002 AceaElectrabel Spa, per la produzione, distribuzione e vendita di energia in Italia.
A seguito di tale operazione, fondamentale per la creazione di rapporti privilegiati tra il gruppo Suez e quello Acea, Acea ha avviato i contatti con un'altra società del gruppo Suez, la Suez Environment, al fine di individuare una cooperazione nel settore dei servizi idrici.
Per l'esattezza da un memorandum rinvenuto nella sede della Suez a Parigi, risulta che a seguito di una riunione tenutasi a Parigi tra dirigenti di Suez e di Acea da cui era nata l'esigenza reciproca di individure ambiti di cooperazione; in seguito nell'agosto 2001 vi fu tra le due dirigenze un ulteriore incontro a Roma, in cui si diede conto dei rapporti in corso tra Acea ed Electrabel nel settore elettrico, e in cui si definì l'interesse ad avviare una collaborazione a livello internazionale tra Acea ed Ondeo nella gestione dei servizi idrici; venne contestualmente espresso il desiderio di non rendere pubblica tale cooperazione.
In una bozza di protocollo d'intesa del 12.11.2001 risultano nuovamente gli accordi relativi al mercato italiano, tra cui la partecipazione congiunta a gare per la gestione del sii in Toscana, al fine di dare vita ad una partnership strategica e duratura: Ondeo ed Acea, in conseguenza del rapporto di collaborazione nascente, sono interessate, col management di Acea e con l'assenso del comune di Roma, a che Ondeo acquisisca una quota significativa di partecipazione in Acea, nei modi e nei tempi da definire, nel caso il Comune di Roma volesse ridurre la sua partecipazione in Acea al di sotto del 51%.
Le parti
, Acea ed Ondeo, sono consapevoli del significato per il mercato e per le concorrenti, di un tale tipo di accordo, e quindi si accordano affinchè nessuna delle due faccia un annuncio pubblico o un comunicato stampa in relazione al protocollo in questione, o ad uno degli atti che ne danno esecuzione.
In relazione al mercato italiano, Acea ed Ondeo non hanno mai stipulato un atto formale, preferendo dare attuazione all'accordo attraverso una cooperazione pratica, soggetta a successivi aggiustamenti
.
In relazione poi alla partecipazione alle gare per la gestione del sii in Toscana, si afferma come Suez abbia proposto di seguire congiuntamente gli Ato in Toscana, in quanto sono stati i primi ad essere privatizzati, e anche perchè Acea è forte in questa regione.
Con riferimento alla Toscana, occorre richiamare ad un documento di Acea.
Nel documento, cui le parti daranno valore programmatico, si afferma che:
In un messaggio interno datato 22.10.02 è allegata una nuova versione dell'accordo
Tra le principali variazioni rispetto al precedente accordo, vi è la previsione esplicita per cui per la partecipazione a gare al di fuori della prestabilita area di esclusiva costituita da Toscana, Emilia Romagna e Veneto, vi sarà una
bozza di accordo datata 15.10.2002, intitolata Acea e Suez (Ondeo) intendono creare una società operativa integrata per i servizi idrici in Toscana, nonchè sviluppare i loro affari nei servizi idrici e fognari; le due società conferirebbero le rispettive conoscenze nei settori interessati dalle attività oggetto dell'accordo. La città di Roma non è parte del presente accordo."Accordo con Ondeo rivisto da Acea".consultazione preventiva nel resto d'italia, con la possibilità per Acea di proporre altri partner da includere in ogni possibile impresa comune", "fatta salva la città di Roma, che non è parte del presente accordo".
"In una seconda fase le parti valutano l'opportunità di
creare un'impresa comune operativa, Nuova OpCo, che riceverà i nuovi contratti acquisiti attraverso il precedente accordo di sviluppo commerciale, oltre a possibili interessi già esistenti delle parti in Italia".
In un altro documento rinvenuto presso Acea, si evince,
in relazione alla possibilità di cooperazione tra Acea e e Suez, che:" Water is King : il mercato domestico non esiste, AqP è impedito dalla politica, AM, acquedotto milanese, è distante e complesso, quello che resta è operativamente complicato e finanziariamente poco interessante; si riportano poi le seguenti considerazioni di un dirigente di Suez:" In Europa il business dell'acqua è in crescita; possiamo/dobbiamo fare da soli nei nostri Paesi, mentre fuori i rischi e gli impegni sono elevati,ed è preferibile procedere insieme. Quindi, oltre alla Toscana: 1) First step, Network, 2) Second step Joint Development, Europa orientale 3)Third step, Incrocio azionario: ciascuno acquisisce partecipazioni azionarie nel capitale dei soci.
L'interesse per le attività italiane appare quindi preminente: lo dimostra poi un documento risalente all'ottobre 2002, dove la definizione di aree geografiche di cooperazione e lo scioglimento da parte di Acea di una precedente intesa con Enel relativa alla Toscana, sono definite come basi essenziali per creare un fruttuoso accordo con Suez.
All'interno di Suez si continua a ragionare sulla possibilità "di posizionarci sul mercato rispondendo con Acea a qualche gara ben distribuita geograficamente, per approfittare dei futuri raggruppamenti di Ato nella penisola". Viene vista come centrale la compartecipazione a gare in Toscana.
Un Memo dal titolo "interesse strategico delle offerte di Pisa, Firenze e siena" inviato il 4.12.2002 da un dirigente di Suez Italia ai suoi capi in Francia si dice che "Queste offerte s'iscrivono nel contesto della nostra cooperazione con Acea. Noi cerchiamo di costruire con Acea un partenariato nell'acqua, con l'obbiettivo di avere una dimansione più grande delle nostre gestioni in Italia e di donare loro un'organizzazione più razionale; per arrivarci abbiamo bisogno di un socio forte e capace di darci un'immagine meno straniera".
"Come gruppo Suez abbiamo la possibilità in prospettiva di acquisire una partecipazione significativa nel capitale di Acea e diventare il partner di riferimento della città di Roma"."Le nostre discussioni per la creazione di un partenariato con Acea sono più difficili nell'acqua che nell'energia, perchè il tema è molto più sensibile sulpiano politico".
"Nondimeno l'attitudine di Acea è pragmatica: anzichè sottoscrivere un accordo generale di cooperazione, preferisce fare delle offerte comuni per creare una base su cui definire un partenariato più solido. Le offerte in Toscana rappresentano un'opportunità interessante, perchè ci permette di cominciare in questa cooperazione in una regione d'Italia ricca e senza problemi di corruzione".
"D'altra parte l'amministrazione regionale ha manifestato la sua volontà di costruire un soggetto regionale per la gestione dell'acqua, a partire da Pisa, Firenze, Siena ed eventualmente Arezzo. Se questo progetto si realizza, si tratterà di una gestione di più di 2,5 milioni di abitanti e un volume di affari di circa 250 milioni di euro".
In un documento interno di Suez, del dicembre 2002, si legge che "L'Italia è il mercato municipale dell'acqua e della purificazione con il maggior potenziale di sviluppo per Suez Environment, all'interno dell'UE nei prossimi anni, in quanto:a) l'intervento del privato è indotto dalla legislazione (legge Galli);b) le dimensioni del mercato cresceranno grazie ad un promettente partenariato con Acea.c) Lo scenario concorrenziale può offrire a Suez (e ad Acea), un ruolo di primo piano nel quadro della selezione di operatori per gli Ato, notabilmente nel centro dell'Italia".
In una parte del documento intitolata "Un accordo Suez Acea promettente" si afferma che "al fine di sviluppare la cooperazione su basi concrete, è stato deciso di presentare delle offerte comuni e acquisire dei progetti prima di siglare un accordo globale di partenariato; Acea e Suez lavorano attualmente sulla presentazione di offerte comuni per i progetti di Siena (ato 6),
Firenze (Ato 3), e Pisa (Ato 2). Acea, in quanto leader italiano del mercato, è innegabilmente influente sul piano nazionale".
Nell parte intitolata "Rafforzamento del partenariato con Acea: formalizzazione di un accordo" si fa riferimento agli Ato dove le due imprese sono già presenti attraverso partecipazioni azionarie nei soggetti gestori; qui si propone la messa in comune delle partecipazioni di Acea e di Suez in Toscana, al fine di costituire una impresa comune ad hoc, denominata "NewCo" Toscana, dove la ripartizione potrebbe essere 60/40 o 50/50; viene poi proposta la creazione con Acea di una impresa comune avente per oggetto l'offerta di servizi diversi, al fine di non lasciare Acea da sola ad approfittare dei margini di profitto presenti in un settore non ancora regolamentato: i clienti sarebbero gli Ato già gestiti in Toscana, ma anche tutti gli altri Ato toscani.
Allegato al presente documento appare un rapporto su Acea e Suez dal titolo:
"accordo di collaborazione toscana - linee guida": Visione: creare in Toscana il modello della gestione delle risorse idriche in Italia; impresa idrica dominante in Toscana con partenariati pubblico- privati profittevoli con Ato.
In una presentazione del marzo 2003, circolata tra i massimi dirigenti Suez, si evince come in Italia Suez desidera limitare la sua zona di sviluppo potenziale al centro-nord, in quanto la zona centrale è considerata zona di influenza Acea", nonchè comprensiva di Arezzo,, dove Suez è già presente dal 99, con una partecipazione in Intesa Aretina.
Qualche mese dopo dopo la decisione di cooperazione, Acea e Suez hanno già vinto delle gare e lavorano su altri progetti". "Il partenariato nell'acqua con Acea, s'iscrive in una strategia di cooperazione più ampia con il Gruppo Suez, che ha recentemente acquistato il 1.9% del capitale di Acea; a novembre, rilevando fino al 3% del capitale, il Gruppoo Suez potrebbe nominare un amministratore . L'obiettivo è quello di usare Acea come un "braccio armato" di Suez per l'acqua in Italia.
In un memo di un alto dirigente di Suez, datato aprile 2003, si dà conto di una riunione con l'ad di Acea, in cui si evince dove sia proprio l'ex municipalizzata romana a caldeggiare l'aumento nella presenza del capitale sociale da parte di Suez, così come anche la nomina di un amministratore da parte di Suez.
Acea, attraverso l'ad (Cuccia) ha manifestato la sua intenzione di concentrare il suo sviluppo idrico nel mercato italiano; Acea non ha più partecipato a gare per la gestione del servizio idrico all'estero, ed ha lasciato cadere la concessione per la gestione del servizio idrico a Tirana in Albania; il gruppo Acea è attualmante presente solo in Honduras, Perù, Colombia, con partecipazioni non strategiche.
In un documento datato giugno 2003 e rinvenuto presso la sede di Suez, si dice come "l'obiettivo di realizzare nel settore della gestione del servizio idrico una joint venture simile a quella realizzata in campo elettrico con Electrabel, è messo in discussione dalle incertezze mostrate da Suez nella sua partecipazione alle gare in Toscana; in particolare Pisa e Firenze, dove esisteva la possibilità per Ondeo di diventare il primo partner straniero di Acea, completando il discorso aperto con le gare di Arezzo e Siena.
Occorre chiarire il motivo del disimpegno di Ondeo nelle gare suddette: in effetti il Gruppo Suez ha fatto registrare delle difficoltà finanziarie legate alla crisi del gruppo in Argentina: qui, una penalizzazione nella gestione dei crediti, ha avuto ripercussioni sulle attività del gruppo a livello mondiale. Si ricorederà infatti le continue variazioni di Suez nella quota di capitale di Acque Blu Fiorentine, che da un iniziale 40% a un 2%, per poi tornare di nuovo al 40%.
Nel documento si indica poi come esista la possibilità di uscire dall'impasse negativa e rilanciare Suez sul mercato italiano tramite Acea, e insieme ad Acea nei futuri processi di consolidamento; Suez e Electrabel, assieme a Caltagirone sono oggi i principali azionisti di Acea, ed è bene che Suez raggiunga la soglia del 3% del capitale di Acea quanto prima.Nel documento infine si fa riferimento al fatto che la partecipazione congiunta di Suez e Acea alle gare toscane, ha anche l'effetto di impedire l'ingresso al mercato italiano di imprese concorrenti, come la tedesca RWE e l'inglese Seven Trent
; da ciò ne deriverebbe che Acea dovrebbe essere condiderata non più un'alleata ma una diretta concorrente nella gestione del servizio idrico in Italia.
Per quanto riguarda il centro, uno dei vantaggi dell'area è data dalla forte presenza di Acea, con cui esiste un partenariato; accanto all'area del sud viene evidenziato la dicitura:"territorio proposta ad Agua de Barcelona", di cui Suez detiene il 46%; infine nella presentazione vengono elencati gli elementi necessari per creare le condizioni di un'impresa comune operativa con Acea; tra i passaggi necessari vengono indicati:
- aumento della quota capitale in Acea e nomina di due amministratori Suez.
- acquisizione di Acque Potabili (società che fornisce acqua, gas, fognature e depurazione in Piemonte, Lombardia, Liguria e Veneto, di proprietà di Iride spa e Smat entrambe al 43,9%).
-rimonta nel capitale di Firenze e Pisa ad una posizione del 40%
-fusione delle attività toscane in una ntità 60/40
- sviluppo comune di una attività di prestazione di servizi
- partecipazione a gare per gli Ato (20 Ato saranno messi a gara tra 2004 e 2006
- opportunità di coordinare la strategia di Suez con quella di Agua de Barcelona.
Nel 2004 i rapporti tra Acea e Suez sono nuovamente improntati alle prospettive di sviluppo comune e integrazione delle attività idriche;
Si produce un nuovo schema sul quale improntare la cooperazione tra le due società, con la necessità di una cosultazione congiunta tra Acea e Suez per tutte le operazioni di sviluppo in Italia, e definizione caso per caso della rispettiva partecipazione ad eventuali operazioni.
Un comitato gestionale per l'identificazione delle opportunità di sviluppo e definizione dei criteri di partecipazione.
si fa riferimento all'opportunità di uno scambio di esperienze e di risorse umane, assieme alla opportunità di un'operazione relativa alla società Acque Potabili spa ( Iride spa e Smat spa), una volta fatto il punto sui progetti toscani.
In una nota rinvenuta presso la sede della Suez, si fa riferimento ad una conversazione tra il rappresentante italiano di Suez e l'ad di Acea; si fa riferimento alla gara per la gestione dell'acqua a Livorno e si dice che Acea è riconoscente per l'azione esercitata nei confronti di Agua de Barcelona; Acea sta presentando un ricorso a detta gara per lasciare la gestione del gas ad Amga e prender la gestione dell'acqua, per poi dividerla con Suez.
La nota fa riferimento appunto alla gara per l'acquisizione di una partecipazione di Asa Livorno, gara poi vinta da una cordata capofilata da Amga; a tale gara vi era però un coordinamento tra Acea, Suez e Agua de Barcelona; alla gara suddetta Acea ha partecipato in associazione con Italgas spa e non con Suez, e questo perchè la gara prevedeva anche l'affidamento della gestione del servizio del gas oltre a quello dell'acqua; in tal caso Acea ha preferito associarsi ad un soggetto specializzato nella gestione del gas.
Suez avrebbe voluto partecipare alla gara assieme ad Acea; in seguitò risultò prequalificata alla gara stessa anche Agua de Barcelona, di cui Suez detiene il 49% del capitale senza controllarla.
In realtà, secondo la normativa italiana, la partecipazione di Agua de Barcelona alla gara, avrebbe inficiato sia la partecipazione di Agua de Barcelona che quella di Acea, dato che Suez è sia nel capitale di AdB che nel capitale di Acea.
Da qui deriva l'intervento di Suez teso a far desistere AdB alla partecipazione della gara; di cui poi la riconoscenza di Acea nei confronti di Suez, che viene espressa concretamente nella partecipazione alla gestione del servizio idrico di Livorno.
In merito alle attività coordinate nel mercato italiano, si fa riferimento ad una mail inviata da un consulente di Acea a Suez, nel maggio 2004, che contiene alcune linee guida della cooperazione tra le due imprese.
Nel 2004 si verifica un altro importante snodo delle relazioni tra Acea e Suez; in seguito all'aggiudicazione della gara per l'aggiudicazione del 40% della società di gestione dell'acquedotto del Fiora- Siena (Ato 6), da parte della cordata Acea-Suez, emerge una non prevista difficoltà finanziaria della società che gestisce l'Ato6, situazione che induce Suez a ripensare la propria partecipazione nell'operazione.
Un documento interno di Suez, datato aprile 2005, si fa riferimento alla decisione di ridurre la partecipazione nella gestione del Fiora allo 0.01%, lasciando Acea come unico gestore del servizio idrico a Siena.
In una presentazione destinata ai dirigenti di Suez, emerge come da una parte "il partenariato con Acea ha dato luogo a risultati parziali a causa della timidezza di Suez ad investire (Acea si sviluppa bene in Toscana). I contratti stipulati da Acea in Toscana mostrano un'evoluzione più positiva di quanto si era atteso, peraltro a fronte di una emergenza di concorrenti attraverso delle multiutilities nel nord dell'Italia (Hera), ovvero nell'area geografica che interessa specificatamente Suez (centro).
In questo quadro si propone di rafforzare la strategia comune con Acea secondo uno schema ben preciso che si fonda sulla gestione degli Ato toscani".
1) Breve/Medio Termine: Crescita del partenariato con Acea: crescita del capitale degli affari in Toscana (Pisa, Firenze, Siena); creazione di una struttura comune con Acea; strategia dell'imporesa comune: territorio di interesse: centro Italia; sostegno alle attività dei due gruppi che sono già presenti nel centro Italia, nel settore della gestione idrica e delle fognature, con esclusione di Roma; raggruppare le partecipazioni di ciascuna delle parti in Toscana; messa in comune delle conoscenze, competenze e risorse di ciascuna parte.
2)Medio/Lungo termine: acquisizione del 25% di un attore principale del settore dell'acqua in Italia: Acea (10% Suez Environment+ 15% Suez).
In effetti tra il 2005 e il 2006 i rapporti tra Suez ed Acea sono orientati nei confronti della costituzione di un'impresa comune, in cui far convergere le distinte attività dei due gruppi, nel mercato italiano dei servizi idrici, a partire dalle reciproche attività toscane, in linea con gli indirizzi del 2002..
Questo processo è poi ulteriormente comprovato in un accordo di cooperazione che le due parti a metà 2005 sono sul punto di discutere.
Nel dar conto della già esistente cooperazione tra le due imprese, esso sottolinea come tale cooperazione debbe essere rafforzata attraverso un doppio accordo: a livello societario, sul piano delle risorse tecniche e umane, e a livello Toscana ( o centro Italia) attraverso lo sviluppo di un'impresa comune per la gestione degli affari presenti e futuri.
In un documento interno del gruppo Suez, del luglio 2005, durente un incontro l'ad di Acea ha confermato il desiderio di
rafforzare il partenariato Suez/Acea attraverso una collaborazione più densa nell'acquamentre il presidente di Suez ha confermato il desiderio di Suez di creare un'impresa comune in Toscana.
I capisaldi della cooperazione tra acea e suez sono ben individuabili in una presentazione interna di Suez, datata febbraio 2006, in cuii si indicano i
"principi del partenariato Suez/Acea", dove si richiama una struttura Acea/Suez portatrice di una strategia comune di gestione degli Ato toscani, estendibile anche alle regioni limitrofe, ad eccezione del Lazio"
Suez ha ben chiaro il ruolo
In uno scambio di mail dell'aprile 2006, si legge:
stabilizzatore della cooperazione con Acea, che ha avuto la partecipazione alla gara per il 40% di Publiacqua; in seguito Acea ha chiesto espressamente a Suez di aumentare la propria partrecipazione in Acque Blu Fiorentine, e Suez aveva ben presente che la mancata sottoscrizione del 22%, avrebbe costituito un atto di sfiducia nei confronti di Acea, che si sarebbe tradotta in una rottura definitiva delle relazioni tra le due imprese. Per tale motivo Suez ha acquistato la quota di AbF detenuta dalla società di Caltagirone (supra)."le parti, attive nei settori dell'acqua e della depurazione, hanno discusso l'opportunità di unire le forze in Toscana e hanno concordato di stipulare questo accordo al fine di stabilire le modalità di una nuova possibile entità comune, nonchè i rispettivi diritti e obbligazioni in qualità di azionisti della medesima".
"Le principali attività consistono nella supervisione delle attuali attività operative e definizione delle politiche delle parti in Toscana nel settore dell'acqua e della depurazione, in particolare attraverso: attività di holding, controllo di sussidiarie e partecipazioni finanziarie; coordinamento e responsabilità gerarchica sui manager locali delle società operative; definizione di una comune politica di voto nei consigli di amministrazione e assemblee di tutte le sussidiarie e società operative".
L'accordo stabilisce che
l'impresa comune consentirà alle parti lo "sviluppo di attività - attraverso gare d'appalto o acquisizioni o altro - in Toscana, e possibilmente in altre regioni d'Italia, a seconda delle opportunità e di quanto le parti decideranno di volta in volta.
Le parti concordano che il loro obiettivo sarà quello di
gestire contratti di concessione in tutti gli Ato della Toscana, compreso Lucca e Livorno, e dove possibile fondere le società operative competenti in un unico soggetto".
Il riferimento a Livorno, ovvero alla gara per l'acquisizione del capitale sociale di Asa (gara vinta da una cordata composta da Iride spa,Galva spa di Pomezia,Acquamet spa, del gruppo Amga che distribuisce gas, che poi tutte insieme hanno costituito la società AGA spa) fa riferimento all'azione giudiziaria mossa da Acea per ottenere almeno una parte della gestione del sii dell'Ato 5.
Per quanto ri guarda invece Lucca, la società Crea spa, componente principale della cordata che si è aggiudicata la gestione del sii dell'Ato 1, è stat poi acquistata da Acea nel 2005.
A questo riguardo occorre sottolineare l'interessamento di Suez nei confronti di del gruppo francese Bouygues, precedente azionista di riferimento della società, dato che, a seguito del dietro front di Acea, Crea spa stava per essere ceduta a Veolia; l'intervento di Suez ha permesso ad Acea di restare in corsa e di aggiudicarsi Crea spa.
In un documento in cui l'ad di Acea informa il presidente di Suez Env. della acquisizione di Crea spa in un incontro tenutosi nel gennaio 2005, specifica che alcune delle attività possiedute da Crea, e segnatamente le gestioni idriche delle città di Lucca e Perugia, avrebbero dovute essere integrate nell'impresa comune di prossima costituzione in Toscana.
I RAPPORTI TRA ACEA E SUEZ ATTRAVERSO PUBLIACQUA
Tra le gare per l'acquisizione di gestioni di sii, a cui Suez ed Acea hanno partecipato congiuntamente, la gara relativa all'acquisizione del 40% di Publiacqua spa è sicuramente la più importante, in considerazione della rilevanza dell'Ato3 Toscana (156 milioni di fatturato nel 2006).
In base al Bando di gara, alla società vincitrice viene richiesta la stipula di un Patto di sindacato, in cui si chiede di a) garantire la stabilità della compagine azionaria di Publiacqua;
2) l'uniformità di indirizzo della gestione 3) definire i comportamenti dei soci in ordine al funzionamento della società 4) rispetto del piano d'impresa fissato per Publiacqua e perseguimento degli obiettivi in esso indicati.
Tale Patto, avente come controparti i diversi enti pubblici compresi nell'Ato3 e il soggetto vincitore (Acque Blu Fiorentine) prevede in particolare l'obbligo di non concorrenza del cd socio privato di Publiacque; in pratica il Partner (cioè sia Acea che Suez) dovrà comunicare ai soci pubblici (art.13) i suoi programmi di sviluppo sul territorio italiano, e cioè tipi e localizzazione delle gare pubbliche e private cui intenderà prendere parte; se il socio pubblico decidesse di non partecipare, il Partner potrà prendere parte alla gara direttamente o indirettamente anche attraverso società controllanti, controllate e/o controllate dalle controllate.
Essendo state interrogate, sia Suez che Acea, sugli obblighi di comunicazione derivanti dal Patto di sindacato, quest'ultima ha risposto che il socio privato ha l'obbligo di comunicare a quello pubblico, nell'ambito dell'assemblea di Publiacque, i propri piani di sviluppo sul territorio italiano; l'assemblea decide sulle gare cui il socio privato potrà partecipare.
Quest'obbligo reciproco, vincola i due soci privati, Acea e Suez a rendere noto, e quindi a scambiarsi, in una sede istituzionale quale quella dell'assemblea di Publiacque, le rispettive strategie di sviluppo territoriale.
ULTERIORI CASI DI COOPERAZIONE TRA ACEA E SUEZ
Per quanto riguarda il complesso dei rapporti di cooperazione messi in piedi da Acea e Suez Env in relazione alla gestione dei servizi idrici, sono emersi una ampia gamma di affari da realizzare in comune, distribuiti sul territorio nazionale.
A parte Publiacqua, occorre fare riferimento all'
interessamento di Acea e di Suez per Meta che risale al 2002, quando l'ex municipalizzata di Modena stava per essere privatizzata; nel 2002 Suez aveva acquisito una piccola partecipazione in Meta, circa il 2%,; a quel tempo la Meta aveva bandito una gara per la la selezione di un Partner commerciale per le attività energetiche; Suez e Acea ne avevano discusso ma dell'operazione poi non se ne fece più nulla, in quanto la trattativa per Meta si arenò; in seguito la società venne assorbita dal gruppo Hera.
Ancora nel 2003 si Acea che Suez facevano affidamento su un buon esito di un accordo per la ripartizione di alcuni Ato; il progetto si fondava sulla firma di una lettera di intenti tra Meta Modena e OS (Ondeo Services cioè Suez) intitolata Acea per l'acqua/ possibile fusione tra Modena, Reggio, Parma e Piacenza; tale firma non verrà però mai ottenuta, e Meta è stata poi acquistata da Hera, mentre le altre gare cui la lettera si riferiva non sono mai state bandite.
Infine da un fascicolo istruttorio risulta come
Entrambe le società non avevano invece alcun interesse alle gestioni idriche di Italgas nel sud Italia, per le quali si sarebbe dovuto procedere ad una dismissione.
LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI
Le parti, nel corso di diverse audizioni, hanno proceduto a chiarire la proprioa posizione, rispetto ai principali elementi di accertamento del procedimento, contestando alcune conclusioni emerse nelle Risultanze Istruttorie.
Sia acea che Suez hanno contestato che le quote azionarie da loro detenute in diverse società gerenti il servizio idrico in Italia,non risultano tali da delineare il requisito della consistenza dell'intesa, posto che, sommate, esse non raggiungerebbero la soglia del 15%, indicata a livello comunitario come discrimine tra le attività rilevanti, e quelle minoritarie.
Acquedotto Pugliese spa,operazione che poi non è andata in porto a causa della mancata privatizzazione dell'impresa, a seguito delle diverse decisioni politico-istituzionali adottate a riguardo; oltre questa, occorre fare riferimento all'operazione relativa alla Meta Modena Spa, e alla Società Azionaria per la Condotta di Acque Potabili Spa ("Acque Potabili").Acea e Suez avessero cercato di acquistare Acque Potabili insieme, cioè la società in cui Italgas aveva concentrato le proprie attività idriche; i rappresentanti di Suez hanno ricostruito la partecipazione congiunta con Acea alle gare bandite per la cessione di italgas (gara poi vintada una cordata capofilata da Smat è iride); così si legge:l'intenzione comune delle due parti era di acquisire le attività idriche di Italgas per poi procedere ad una loro divisione. In particolare Acea era molto interessata alle gestioni del centro Italia, ma non a quelle dell'area piemontese, mentre Suez avrebbe gradito un ingresso in tale area, dal momento che non è ancora presente in nessun ato del Nord Italia.
Sia Suez che Acea hanno ammesso l'esistenza di accordi relativi alla partecipazione in comune a gare bandite in Italia per l'acquisizione di partecipazioni di società di gestione dei servizi idrici, ma hanno ribadito la legittimità di tali partecipazioni, legittimità consentita dagli stessi bandi di gara.
Inoltre,
la partecipazione congiunta in gare, nella forma di cordate societarie, risponde all'opportunità di associarsi a soggetti già operante in un settore delicato come quello della gestione delle risorse idriche, caratterizzato da complessità locali.
Acea ha ribadito che l'associazione con Suez per la partecipazione alle gare toscane era dettata dall'opportunità di sfruttare complementarità industriali e territoriali, in genere a fronte della maggiore efficienza derivante dadalla gestione combinata di servizi idrici relativi ad aree geografiche più ampie; nel caso specifico delle gare, l'associazione era necessaria per il soddisfacimento di alcuni requisiti tecnici stabiliti dal bando, di cui Acea da sola non disponeva.
La partecipazione in cordata consente una ripartizione del rischio finanziario a fronte della ridotta redditività tipica della gestione dei servizi idrici in Italia.
In relazione al più ampio disegno di coordinamento emergente dalle risultanze istruttorie, le parti stesse hanno sottolineato come si facesse riferimento a trattative mai concluse, mai sottoscritte dalle parti, e ricondotte a soggetti non qualificati.
Sempre in riferimento al coordinamento,
Acea e Suez hanno contestato la mancanza nelle risultanze istruttorie di una precisa circoscrizione territoriale, nonchè di una prova dei suoi effetti: quanto al richiamo all'area di esclusività richiesta da Acea nell'area laziale, questa non deriverebbe da un disegno collusivo ma semplicemente conseguenza dell'affidamento di cui la società gode per la gestione del sii nell'Ato-Roma.
D'altro canto, il fatto che sia Suez che Acea si siano presentate separatamente ad alcune gare per l'affidamento del sii, o per l'ingresso nel capitale azionario di soggetti gestori è stato richiamato da Acea come circostanza attenuante da prendersi in considerazione nella denegata ipotesi di un accertamento di responsabilità delle due imprese ai sensi dell'art.81 del Trattato CE.
In relazione alla clausula di cooperazione contenuta nel Patto di sindacato di Publiacque, sottoscritto da Acque Blu Fiorentine, di cui Acea e Suez sono soci gestori, tutte le parti hanno fatto presente che essa non è loro imputabile, in quanto riconducibile alla volontà degli enti locali, così come espressa nel disegno della Gara, tra i cui atti da sottoscriversi obbligatoriamente rientrava anche il Patto; sia Suez che Acea hanno espresso dubbi sulla reale efficacia della clausula. I rappresentanti di PBA, dal canto loro, hanno sostenuto che la disposizione di cui all'art13, "è stata inserita da parte degli enti banditori per ristabilire una sorta di simmetria di informazioni", in quanto "il fatto che in una società originariamente a intero capitale pubblico come Publiacque, siano ammessi dei soci privati con rilevanti poteri gestionali fa si che tali soggetti vengano a conoscenza della strategia imprenditoriale di PBA e, di conseguenza anche della partecipazione ad eventuali gare".
Sia Acea che Suez hanno escluso ogni connessione tra le partecipazioni azionarie detenute dal gruppo Suez in Acea e il coordinamento delle rispettive attività nel mercato Italiano della gestione dei servizi idrici: In particolare Suez ha dichiarato che la riscontrata crescita nel capitale di Acea risponde a logiche prettamente finanziarie, dato il buon andamento dei titoli della società romana, nonchè dell'esistente partnership tra Acea ed Electrabel nel settore elettrico.
VALUTAZIONI
L'istruttoria condotta dall'Autorità ha accertato alcune condotte illecite ascrivibili ad Acea e Suez, condotte riconducibili all'art.81 del Trattato CE; in particolare Acea e Suez hanno posto in essere un'intesa orizzontale che ha avuto per effetto e per oggetto la distorsione della concorrenza nel mercato italiano della gestione del sii; in quest'intesa assume particolare rilevanza quella pratica di trasparenza informativa derivante dal Patto di sindacato (art13) sottoscritto dalle imprese vincitrici della gara (Acea e Suez) nei confronti dei soci pubblici di Publiacqua.
IL MERCATO RILEVANTE
Si intende con tale definizione quella porzione del territorio nazionale in cui si esplica l'accordo restrittivo della concorrenza stipulato tacitamente da Acea e Suez; l'individuazione del mercato rilevante da parte delle due imprese imputate è riferito ad una porzione di territorio nei confronti della quale l'intesa delle parti è in grado di restringere o falsare il meccanismo concorrenziale;
nel caso in esame il coordinamento delle imprese è riferito ad un'ampia porzione del territorio nazionale, trovando la concreta realizzazione in diverse gare per la costituzione di soggetti (misti privato-pubblici, PPP) per la gestione di sii in alcuni Ato della Regione Toscana.
Per quanto riguarda il sii, occorre fare riferimento a) alle condizioni di monopolio locale di cui godono glii affidatari del sii; 2) il grado effetivo di ricorso a procedure concorrenziali per l'affidamento del sii.
In relazione al primo elemento, il mercato rilevante corrisponde all'ambito locale di erogazione, ovvero al singolo Ato; per quanto riguarda invece il secondo profilo, considerando che il meccanismo della gara determina una situazione di concorrenza per il mercato ed un confronto tra più soggetti dal lato dell'offerta, si può delineare la dimensione del mercato rilevante in termini più ampi.
Nel caso in questione, la cooperazione tra Acea e Suez ha riguardato gli assetti generali relativi alla gestione dei servizi idrici, su una rilevante porzione del mercato italiano, relativamente al confronto competitivo atteso in conseguenza allo svolgimento di una pluralità di gare da tenersi su un ampia porzione del territorio nazionale, ed ha avuto come oggetto un preciso coordinamento tra due dei principali operatori del mercato.
Questa cooperazione si è poi realizzata in un certo numero di gare, tra quelle svolte per l'affidamento della gestione del sii.
In effetti l'Autorità ha scoperto che a) la maggioranza delle gestioni relative ai diversi Ato risulta affidata a soggetti non individuati attraverso una procedura di gara; questi sono soggetti di piccole dimensioni controllati da enti locali, privi di caratteri industriali
b) un limitato ricorso alla Gara Diretta c) un ricorso limitato alla forma gestionale della PPP (gestore misto).
In Italia, la maggioranza delle attività idriche risulta riconducibile a gestioni locali, prive di caratteristiche industriali, incapaci di fornire indicazioni sulla reale loro contendibilità futura.
Una corretta valutazione del mercato rilevante deve quindi necessariamente passare
1) per una specifica valutazione delle sole gestioni industriali, al netto di quelle non concorrenziali; 2) l'inquadramento del confronto concorrenziale definito dalle gare, in un contesto ristretto.
Dal lato dell'offerta i principali operatori del settore sono un numero limitato di imprese in grado di partecipare a gare per l'affidamento di sii ad ampio raggio, vista la presenza delle stesse imprese in diversi Ato del paese.
Per definire il mercato rilevante occorre poi considerare le notevoli diversità operative e gestionali riscontrate nei diversi stati dell'UE, che dipendono, in assenza di una regolamentazione internazionale cogente, dalle diverse normative nazionali di settore.
Significativa al riguardo è la presenza limitata di operatori stranieri al di fuori dei rispettivi Stati di origine.
Dal complesso dei dati esaminati, l'Autorità ritiene che il coordinamentoo tra Acea e Suez abbia interessato l'intero mercato nazionale della gestione dei sii, concretizzandosi nella partecipazione a Gare Dirette o a procedure per la definizione di PPP che hanno interessato un numero significativo di Ato e dalle dimensioni complessive rilevanti a livello nazionale.
Questo mercato è caratterizzato dalla specifica regolamentazione nella definizione delle modalità di gestione dei servizi idrici, di cui ha risentito anche l'estensione della concorrenza dal lato dell'offerta, come dimostra la presenza maggioritaria di operatori derivanti dal processo di trasformazione di ex municipalizzate in spa.
L'INTESA TRA SUEZ ED ACEA
In base alla giurisprudenza, per valutare l'esistenza concreta tra due società di un'intesa restrittiva della concorrenza, occorre verificare l'esistenza di elementi indiziari univoci e concordanti, e in tal senso assumono il rango di prova i contatti tra le imprese in questione, gli scambi di informazioni, in assensa di veri e propri concordamenti, che non possano essere spiegati nell'ambito di un sano confronto concorrenziale, e di conseguenza sintomatici dell'esistenza di una "intesa illecita".
Ciò in considerazione del fatto che l'effettiva esistenza di un'intesa va valutata alla luce della valenza propria del complesso degli indizi raccolti.
Gli elementi di prova raccolti a carico di Suez ed Acea appaiono nel complesso gravi, precisi e concordanti, nel dimostrare l'esistenza di un'intesa orizzontale che ha avuto per oggetto e per effetto un coordinamento delle strategie commerciali di due imprese tra loro concorrenti nel mercato italiano della gestione dei servizi idrici: e tutto questo è avvenuto in una fase di riorganizzazione ed apertura di tale mercato, cosa che ne ha compromesso gli sviluppi futuri.
In definitiva, le condotte tenute dalle due imprese hanno individuato un'intesa unica e complessa, contraria all'art 81 del Trattato CE.
In relazione agli esiti delle Risultanze Istruttorie, pur avendo Acea e Suez negato l'esistenza di una espressa sottoscrizione da parte dei loro organi rappresentativi, in base alla giurisprudenza, per dimostrare l'esistenza di un illecito antitrust non è necessaria una stipula di atti.
In effetti nella pratica avviene raramente che si acquisica la prova piena della collusione, posto che gli operatori di mercato ben conoscono gli estremi degli illeciti anticoncorrenziali e le sanzioni che essi implicano.
Per tale ragione, per comprovare l'esistenza di un'intesa, si ricorre all'individuazione di elementi definiti sintomatici, apparentemente di scarsa rilevanza, come incontri, dichiarazioni, ammissioni,manifestazioni di intenti, scambi periodici di informazioni; in alcuni casi si fa ricorso anche a documenti detenuti da terzi soggetti, estranei all'illecito, ma anche a comunicazioni interne alle imprese.
Nel caso in esame, si considera come 1) le prove dell'intesa siano contenute nella corrispondenza tra i principali dirigenti di Acea e Suez 2) tale corrispondenza contenga, in un arco di tempo significativo, in modo continuo e ripetuto gli elementi comprovanti l'intesa, con l'espressa ammissione della condivisione di tali elementi, anche aggiornati nel tempo.
Di fronte all'obiezione menifestata da Acea e da Suez, per cui non è possibile desumere un'intesa restrittiva della concorrenza, dato lo scarso rilievo delle attività delle due parti, nel panorama del mercato delle gestioni idriche italiane, l'Autorità ritiene che per spiegare la reale portata dell'intesa tra le due società, del suo reale potere e dei relativi effetti, occorre fare riferimento ad alcune particolarità del settore.
In effetti, la stragrande maggioranza della popolazione servita dal sii, e dei relativi volumi erogati, fa riferimento a gestioni idriche a carattere locale, di piccole dimensioni, attive esclusivamente in dati Ato, sulla base di affidamenti effettuati dagli enti locali controllanti;
in definitiva, la parte di mercato dove vi sono gestioni idriche a carattere industriale ed effettivamente aperte alla concorrenza di mercato, è molto ristretta.
In effetti, date le caratteristiche di gestione dei sii, in base alle norme vigenti, l'unica forma di concorrenza esperibile è quella cd "per il mercato": essa ha luogo: a) nelle gare dirette per la selezione del soggetto gestore del sii; b) nelle gare per la costituzione di PPP relativi a gestori di sii;.
Attualmente: 1) solo 81 Ato su 91 hanno adottato i Piani d'Ambito preliminari all'organizzazione del sii; 2) solo 55 Ato risultano pienamente operativi; 3) di questi 55 solo 27 hanno bandito gare ad evudenza pubblica; 4) vi sono 13 casi di PPP e 3 casi di affidamenti a gestori privati tramite Gara Diretta.
E' alla luce di questo quadro che la collaborazione orizzontale posta in essere da Suez ed Acea, per quanto riguarda le rispettive strategie commerciali, avente per oggetto e per effetto la restrizione della concorrenza all'interno del mercato rilevante, assume una valenza ben diversa da quella supposta dalle due aziende coinvolte.
Da questa considerazioni si deduce come la collaborazione tra Acea e Suez abbia direttamente condizionato un quarto dei PPP realizzatisi a livello nazionale, oltre che ad incidere in modo determinante su altre procedure di gara poi vinte da altri soggetti (vedi il caso di Livorno).
Occorre poi sottolineare come in modo separato, sia Acea che Suez siano state interessate dalla quasi totalità delle gare restanti, a riprova dell'importanza delle due imprese sul contesto concorrenziale del mercato nazionale della gestione dei servizi idrici.
Acea è il primo gestore di servizi idrici a livello nazionale, essendo gestore, sotto diverse forme, del servizio idrico in ben 14 Ato. Suez è invece presente nella gestione del sii in ben 4 Ato, tutti nella Regione Toscana: in termini generali Suez è la prima impresa a livello mondiale nel settore dei sii e del trattamento delle acque.
In questo quadro, le obiezioni avanzate da Suez ed Acea circa l'irrilevanza della loro capacità di influire sul mercato concorrenziale, viene rigettata dall'Autorità.
L'istruttoria ha permesso d scoprire che sin dal 2001 Acea e Suez avrvano raggiunto un accordo sul coordinamento delle rispettive attività nel campo dei servizi idrici; in particolare la parti hanno stabilito la partecipazione congiunta a diverse gare relative a gestioni idriche in Italia, a partire dalle gare bandite in Toscana, dove la forma operativa gestionale prescelta è stata quella del PPP, ma dove il disegno originario avrebbe dovuto poi essere esteso anche in Veneto e in Emilia Romagna, e in definitiva condizionare anche gare dove la partecipazione congiunta di Acea e Suez non era prevista.
L'accordo di cooperazione in oggetto è stato volto a mantenere ed aumentare il rispettivo potere di mercato, in base a meri criteri di strategia imprenditoriale e non di efficienza industriale.
A tale proposito molto indicativo risulta un documento aggiornato al 2006 in cui si propone la costituzione di un'impresa comune per la gestione delle rispettive attività toscane di Acea e di Suez, secondo obiettivi puramente strategici come "la definizione delle politiche delle parti in Toscana nel settore dell'acqua e della depurazione, il "coordinamento e la responsabilità gerarchica sui manager locali delle società operative" o la "definizione di una politica comune di voto nei consigli di amministrazione".
Dalla documentazione agli atti emerge la chiara funzionalità del coordinamento, in vista di "una strategia comune di gestione degli Ato toscani e ulteriormente estendibile alle regioni limitrofe".
Inoltre assume rilievo come il disegno cooperativo previsto e realizzato dalle parti sia caratterizzato da un'elevata riservatezza e adattabilità alle diverse circostanze e situazioni di mercato e contingenze territoriali, sulla base di un approccio che le stesse parti qualificano come pragmatico".
In tal senso, il fatto che i bandi delle gare relative agli Ato 2 e 3 avessero previsto un possibile accorpamento gestionale futuro, ancora inattuato (ancora per poco), venga considerato come un elemento di maggior convenienza operativa, senza che però a tale questione fosse attribuita una valenza specifica in termini di efficienza.
Con riguardo alla gara, risulta come la partecipazione con Acea sia stata valutata da Suez nella prospettiva di confermare una generale cooperazione strategica, e al tempo stesso di prevenire alleanze tra Acea e competitori di Suez, come severn Trent e RWE, impedendone così l'ingresso nel mercato italiano.
Sempre da documenti interni di Suez si rileva come la costituzione di un'azienda unica per concentrare le rispettive gestione dei servizi idrici in toscana, risponda più all'esigenza di non lasciare sola Acea ad approfittare dei margini realizzabili nel settore non regolamentato, che perseguire finalità di efficienza ed economicità.
Suez rileva poi come l'associarsi ad operatori operanti al di fuori dei confini francesi, deriva dalla considerazione che il servizio idrico tocca un elemento molto sensibile per i cittadini, come l'acqua, per il quale la presenza di un'impresa straniera è sempre difficile da accettare, rispetto ad un operatore nazionale.
L'intesa tra Acea e Suez è stata facilitata dai rapporti già instaurati tra Acea e un'altra società del gruppo Suez, Electrabel
Al contrario,
; a questo riguardo i rapporti tra le due imprese avevano assunto la forma stabile di impresa comune, sottoposta all'approvazione dell'antitrust, sulla base di un rapporto di Joint venture, prettamente industriale ed operativo, estrinsecato al mercato di riferimento.le relazioni relative alla gestione dei servizi idrici, sono sempre state improntate a un coordinamento di natura strategica, coperto da segretezza nei suoi elementi essenziali, cui entrambe le parti si vincolano scientemente, e manifestatosi all'esterno solo per la partecipazione congiunta in Italia ad alcune gare, attraverso la forma della cordata.
Il rapporto tra Acea e Suez appare di tipo occulto, in quanto non inquadrato entro forme di cooperazione dichiarate e riconoscibili da parte del mercato, ben rappresenta i rischi insiti nell'esisitenza di incroci azionari tra siggetti concorrenti rispetto all'autonomia di impresa nel contesto di un'economia di mercato.
A questo riguardo, dagli atti è emerso che esiste un nesso tra la crescita della partecipazione azionaria di Suez in Acea, attualmente pari all' 8,5% corrispondente al diritto di nomina di due consiglieri di amministrazione in Acea, e l'intesa stabilita tra le parti nel mercato italiano dei servizii idrici.
Già nell 2002 Suez Envirinment percepiva la presenza della sua capogruppo nel capitale di Acea come garanzia del buon esito dell'intesa relativa ai sii in Italia, appena stipulata.
La partecipazione di Suez in Acea viene vista da Suez in funzione protettiva degli accordi operativi in corso con Acea, se non addirittura in modo strumentale a un possibile uso di Acea come "braccio armato" nel mercato italiano della gestione dei sii;
da notare che la partecipazione in questione è stata fortemente caldeggiata da Acea stessa.
Con riguardo al mercato italiano, sin dal 2001 è stata prevista una partecipazione congiunta ad alcune gare quale parte di una più ampia strategia di coordinamento e complementarità delle rispettive attività.
In questa strategia rientrava, tra i vai progetti, anche l'acquisizione in comune dell' Acquedotto Pugliese, l'ingresso coordinato in alcuni Ato dell'area emiliana, a seguito di un'auspicata crescita nel capitale sociale della modenese Meta, l'acquisizione delle attività idriche dell'Italgas a fini spartitori rispetto alle aree del Nord e Centro Italia.
A tali progetti, finalizzati a condizionare congiuntamente la gestione dei servizi idrici sul territorio nazionale, sulla base di una suddivisione del territorio in aree di competenza comune o esclusiva, Acea e Suez non hanno potuto dare corso, a causa di eventi non dipendenti dalla loro volontà, ovvero dell'apertura del mercato in misura minore a quanto atteso all'inizio della loro cooperazione.
Per quanto riguarda le attività in concreto poste in essere nell'ambito dell'intesa, la documentazione degli atti consente di ricostruire in modo dettagliato: a) il coordinamento nella partecipazione a 4 gare svoltesi in Toscana,b) la cooperazione tra Acea e Suez rispetto alla strategia di crescita esterna della prima; c) il rispetto di un'area territoriale di autonomia operativa per Acea, corrispondente all'area laziale, e complementare a una più ampia definizione di aree di competenza o esclusiva a livello nazionale
L'INTESA TRA ACEA E SUEZ NELL'AREA TOSCANA
Pur avendo spesso indicato nei documenti interni, nelle regioni Toscana, Emilia Romagna e Veneto un'area di esclusiva per le attività congiunte di Suez e Acea, è
. in effetti solo in toscana che il coordinamento tra le due imprese ha esplicato i sueo effetti; occorre precisare che la decisione di concentrare la partecipazione congiunta nelle gare bandite in Toscana , sia dipesa dal fatto che ne in Veneto e ne in Emilia Romagna gli amministratori hanno deciso di mettere a gara le gestioni idriche.
La Toscana è stata quindi individuata come banco di prova, in previsione di un futuro ampliamento del raggio di azione dell'intesa; a tal proposito Suez rileva come le gare congiunte in Toscana rappresentino un'interessante opportunità, in quanto consentono di iniziare la cooperazione tra i due gruppi, in una regione ricca, senza problemi di corruzione; inoltre gli Ato toscani sono stati i primi ad essere privatizzati, ed Acea è piuttosto forte in Toscana.
Acea sostiene che non avrebbe posseduto da sola dei requisiti necessari per la partecipazione alle gare relative agli Ato 2, 3 e 6, ed inoltra vrebbe in tal modo diviso i costi e i rischi, da cui l'associazione con Suez.
L'Autorità ha invece che la partecipazione alle varie gare nei diversi Ato toscani, rappresentasse un'operazione unitaria, cui si associavano altre attività comuni, ma soprattutto costituissero un elemento fondamentale dell'intesa tra le parti, giustificata da ragioni prettamente strategiche e di opportunità imprenditoriale.
Rilevante a tale proposito è un documento del 2003 relativo alle linee guida per "un accordo di collaborazione in Toscana" basato sulla seguente visione: "creare in Toscana il modello della gestione delle risorse idriche in Toscana (il modello PPP), e cioè "un'impresa dominante in Toscana con partenariati pubblico-privati profittevoli con Ato".
Dall'analisi delle caratteristiche delle gare toscane, emerge come Acea disponesse dei requisiti necessari per una partecipazione solitaria alle gare stesse, ma "presentandosi da sola sarebbe stata debole, e dunque l'associazione con un altro soggetto era opportuna".
A riguardo, Acea, sin dal 1985, prima come azienda municipalizzata, poi come spa a prevalente capitale pubblico, risulta essere soggetto erogatore dei servizi idrici di acquedotto e fognatura per l'intero Comune di Roma, con un bacino di utenza di tre milioni di abitanti, ben oltre i 500 mila richiesti dai bandi.
Suez ed Acea
In un documento del 2002 si evince come Acea non intendesse creare un'impresa comune, nè una alleanza formale ed esclusiva; essa intendeva assecondare un'attitudine pragmatica per cui anzichè sottoscrivere con Suez un accordo generale di cooperazione, preferiva fare delle offerte comuni per creare una base su cui definire un partenariato più solido.
Del resto, il fatto che la partecipazione congiunta alle gare fosse funzionale ad un piano comune di ripartizione del mercato, è confermato dalla documentazione posta agli atti.
Anche il momentaneo rallentamento della cooperazione tra Acea e Suez, emerso nel corso della gara per la gestione dell'Ato 3 Toscana, e dovuto alle difficoltà finanziarie di Suez conseguenti alla crisi argentina, è stato superato con il rispetto da parte dell'impresa francese degli impegni presi per le tre gare toscane, segnatamente quella dell'Ato 3.
Anzichè decidere di cooperare in maniera continuativa attraverso una struttura stabile, che assumesse la forma di un'impresa comune,in cui concentrare le rispettive attività idriche e con cui partecipare alle gare, decidono di cooperare attraverso la forma della cordata, forma con cu le due imprese decidono di presentarsi ufficialmente alle varie gare per l'affidamento del sii in Toscana; Acea spiega ciò col fatto che non intendeva legarsi immediatamente ad una concorrente, ma seguire una strategia progressiva di selezione delle offerte, trovando su questo terreno il consenso di Suez.
La partecipazione assieme ad Acea alla gara per l'affidamento della gestione dell'Ato 3 toscana, è stato considerata da Suez in termini prettamente strategici, al fine di impedire l'ingresso nel mercato italiano, ad altre imprese potenziali competitor nel mercato della gestione dei sii, come Severn Trent e RWE
A questo proposito occorre dire che l'istituto della cordata di imprese, in relazione alla loro cooperazione in funzione della partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica, rappresenta di per se un istituto favorevole alla concorrenza di mercato, a patto che le imprese che decidono di cooperare, siano imprese di dimensioni minori e portatrici di competenze specializzate; nel caso in questione ciò non siè verificato, ed anzi la partecipazione ad una gara in cordata, di due imprese delle dimensioni di Acea e Suez, tra loro concorrenti e particolarmente qualificate, in possesso dei requisiti per partecipare singolarmente alle gare in oggetto, da luogo ad un effetto distorsivo e restrittivo della concorrenza, in quanto riduce il numero dei partecipanti più idonei al confronto competitivo, realizzando un coordinamento totale tra gli associati, a danno del soggetto appaltante.
In relazione all'istituto della cordata, occorre sottolineare che: a) esso è stato espressamente considerato strumentale ad una più ampia cooperazione tra le parti; b) in almeno due casi su tre le parti erano in gradi di partecipare da sole, e nel terzo almeno una ha deciso di associarsi in funzione di tale cooperazione. c) l'istituto ha di per se un carattere temporaneo ed occasionale, ed è pertanto incompatibile con una reiterazione che, nei fatti elimina l'autonomia d'impresa pur mantenendo i partecipanti formalmente distinti.
All'interno dell'area toscana, l'intesa tra Acea e Suez ha comportato, da una parte il nascere di una più pervasiva cooperazione tra le parti, suscettibile di determinare effetti sull'intero territorio nazionale, e dall'altro il condizionamento anche di altre attività relative ai servizi pubblici.
A riguardo della pervasiva cooperazione tra Acea e Suez, occorre dire come
la stipula del patto di sindacato conseguente all'aggiudicazione della gara per la gestione del sii dell'ato 3 Toscana, in relazione a quanto sostenuto dall'art 13 del Patto stesso, offre sia a Suez che ad Acea la possibilità di mantenersi informate circa le rispettive attività relative ai servizii idrici in Italia, e, in particolare circa le rispettive strategie di partecipazione a gare sull'intero territorio nazionale.
Acea e Suez hanno dichiarato che la stipula del patto non rientra tra i loro atti di volontà ma è piuttosto una conseguenza della vittoria della gara per la gestione dell'ato 3.
In definitiva l'Autorità ritiene che lo scambio di informazioni previsto dall'art.13 del patto rappresenti uno strumento di facilitazione per quanto riguarda la cooperazione intercorrente tra Acea e Suez.
Per quanto riguarda altri casi di cooperazione tra Acea e Suez, al di fuori della partecipazione congiunta a gare attraverso l'istituto della cordata, occorre fare riferimento alla vicenda relativa alla società Crea spa; in questo caso, Acea è stata in grado di acquisire il pacchetto azionario di Crea, a seguito di un intervento preciso di Suez nei confronti dell'ex proprietario di Crea, il gruppo Bouygues, e ciò a danno di Veolia, in quel frangente competitors di Acea.
In questo caso, dove si ipotizza uno scambio di informazioni riservate tra due società, Suez e Acea a tutti gli effetti concorrenti, se da una parte si ha una conferma della stretta collaborazione strategica tra le imprese suddette, dall'altra ci viene offerta una visione di una pluralità di gestioni idriche concentrate in Toscana, le quali mantengono formalmente una struttura proprietaria indipendente.
Allo stesso tempo
la vicenda Crea ci da una visione delle distorsioni alla concorrenza causate dalla cooperazione stabilita tra Suez ed Acea, società distinte e potenzialmente concorrenti, ma che a causa di precisi accordi e di intrecci azionari danno luogo ad una correlazione reciproca, con riguardo alle azioni che ciascuna di esse decide di porre in essere.
E' sufficiente a questo riguardo sottolineare come il fatto che Suez possegga circa il 9% del capitale sociale di Acea, le offre la possibilità di nominare ben due consiglieri di amministrazione su 9; ciò da luogo ad una totale trasparenza delle strategie d'impresa di Acea rispetto al socio-concorrente Suez, rendendo vana ogni pretesa di autonomia, all'interno del mercato rilevante, e distorcendo la concorrenza ogni volta che le due imprese partecipano a gare.
COORDINAMENTO E RIPARTIZIONE TERRITORIALE TRA ACEA E SUEZ NEL MERCATO RILEVANTE
Sia Acea che Suez hanno contestato nell'istruttoria l'indicazione delle coordinate delimitanti l'area geografica interessata dall'intesa.
Dalla documentazione agli atti emerge come il coordinamento tra le due imprese riguardi gran parte del territorio nazionale, salvaguardando di volta in volta l'autonomia o la cooperazione; da questo disegno sono state escluse le regioni del sud Italia, in quanto poco interessnti per l'espansione nella gestione dei sii.
Riguardo ad aree di competenza esclusiva, l'istruttoria ha accertato come Acea abbia inteso riservarsi uno spazio di autonomia nell'area corrispondente alla Regione Lazio, in cui gestisce gli Ato 2 (Rm) e 5 (Fr), e in cui Secondo l'Autorità rappresenta questa una precisa scelta strategica da parte di Acea, la quale preferisce non essere vincolata ad accordi con altri operatori, nel territorio in cui si sono sviluppate originariamente le sue attività.
I documenti agli atti ripropongono con continuità l'esclusione del territorio laziale dagli accordi di cooperazione tra Acea e Suez.
Suez ha cercato di limitare la sua zona di sviluppo potenziale al centro e al nord dell'Italia; in particolare fin da subito è emersa l'esigenza per entrambe le imprese di definire i territori in cui realizzare i progetti di collaborazione, e di conseguenz aanche quei territori dove i partner dovrebbero condurre le proprie strategie, a condizione di reprimere la concorrenza frontale eventuale, e a patto che entrambe le imprese dimostrassero la loro reciproca fedeltà evitando di concludere accordi di partenariato paralleli con dei concorrenti.
Da quanto detto emerge chiaramente come da entrambe le parti vi fosse la volontà di amministrare i rapporti concorrenziali esistenti nel mercato rilevante.
EFFETTI E CONSISTENZA DELL'INTESA
Riguardo al territorio di esclusiva del rapporto di cooperazione tra Acea e Suez rappresentato dal centro nord, e da cui quindi è escluso il Lazio, occorre dire che sia Acea che Ondeo-Suez hanno partecipato alla gara per la gestione dell'Ato 4 (Lt) perdendola. In quell'occasione Suez si presentò in cordata con il gruppo Astaldi, mentre Acea si presentò da sola. La gara fu vinta dalla cordata Veolia-Acquedotto Pugliese-Siba (Pisante); in seguito vi fu la gara per la gestione dell'Ato 3 campano,ma in quell'occasione fu Veolia a perdere e Acea a vincere.
In base alla giurisprudenza nazionale e comunitaria, di fronte ad un'intesa restrittiva della concorrenza, non importa definire gli effetti concreti di tale restrizione
: da notare che dai documenti agli atti è possibile in questo caso accertare gli effetti dell'intesa tra Acea e Suez.
Nel caso specifico, la partecipazione in cordata alle gare per la cessione della quota azionaria dei gestori dei sii negli Ato 2, 3 e 6 della Regione Toscana, nonchè la turbativa allo svolgimento di un regolare concorso per la gestione dell'Ato 5, ha avuto come conseguenza quella di eliminare i margini concorrenziali esistenti tra partecipanti effettivi e potenziali, limitando la concorrenza tra le parti e, nel complesso, arrecando un pregiudizio al mercato consistente nella minore possibilità di scelta tra le offerte e un rafforzamento indebito del potere di mercato da parte di alcuni operatori a scapito di altri.
Anche l'intervento di Suez a favore di Acea nell'ambito del processo di acquisizione di Crea, del resto, è indice dell'effettivo impatto sul mercato avuto dalla cooperazione tra le parti.
L'Autorità ribadisce come l'intesa sia consistente, in quanto ha coinvolto e tuttora coinvolge Acea, ovvero il primo operatore nel mercato nazionale della gestione dei sii, e Suez, tra i principali concorrenti a livello nazionale e primo operatore a livello mondiale nella gestione del sii.
Sempre riguardo alla consistenza dell'intesa, le parti hanno consolidato le loro attività, con una crescita costante in termini di gestioni idriche operate, intervenendo nell'unica sezione del mercato effettivamente sottoposta ad un confronto concorrenziale, in quanto interessata da procedure di gara per l'affidamento della gestione del sii o l'ingresso nel capitale azionario dei soggetti gestori.
Tenuto conto del numero limitato di gare effettuate sull'intero territorio nazionale, il coordinamento verificato tra Acea e Suez appare in effetti estremamente pervasivo.
PREGIUDIZIO AL COMMERCIO
Con riferimento al requisito del pregiudizio al commercio tra Stati membri, richiesto espressamente dall'art 81 del Trattato CE per la sua applicazione, esso va interpretato in maniera estensiva tenendo conto dell'influenza diretta o indiretta, reale o potenziale, dell'intesa sui flussi commerciali a livello comunitario.
Posto che le intese orizzontali operanti sul territorio di un intero Stato membro sono in grado di pregiudicare il commercio tra Stati membri in quanto, per loro natura, hanno l'effetto di consolidare la compartimentazione dei mercati a livello nazionale, ostacolando l'integrazione economica voluta dal Trattato, nel caso in esame, l'intesa tra acea e Suez ha interessato il mercato italiano della gestione dei servizi idrici nel suo complesso, oltre ad aver avuto tra i suoii fini anche quello di ostacolare l'accesso al mercato di importanti concorrenti stranieri, alla luce della natura e delle caratteristiche illustrate ostacola l'integrazione economica perseguita quale fondamentale obiettivo dal Trattato, e risulta quindi idonea a pregiudicare il commercio tra gli stati membri.
In base a quanto espresso sopra, l'Autorità per la concorrenza DELIBERA:
a) che le società che le società Acea S.p.A. e Suez Environnement S.A.
hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, che ha avuto per oggetto e per effetto un coordinamento delle rispettive strategie commerciali nell’ambito del mercato nazionale della gestione dei servizi idrici;
b) che Acea S.p.A. e Suez Environnement S.A. si astengano in futuro dal
porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione
accertata, dando comunicazione all’Autorità delle misure a tal fine adottate
entro novanta giorni dalla notifica del presente provvedimento;
c) che Acea S.p.A. e Suez Environnement S.A., con specifico riferimento a
quanto stabilito dall’art. 13 del patto parasociale intercorrente tra i soci di
Publiacqua S.p.A., procedano ad adottare misure idonee al fine della sua
eliminazione e in ogni caso si astengano dal darvi attuazione, dando
comunicazione all’Autorità delle misure a tal fine adottate entro il termine di
cui al punto precedente;
d) Acea S.p.A. e Suez Environnement S.A. vengano applicate sanzioni amministrative pecuniarie pari rispettivamente a 8.300.000 euro e a 3.000.000 euro.
Le sanzioni amministrative pecuniarie di cui al punto d) devono essere
pagate entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente
provvedimento con versamento diretto al Concessionario del Servizio della
Riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane S.p.A.,
presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come
previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore ad un semestre,
devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a
decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e
sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento,
ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/1981, la somma dovuta
per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a
decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e
sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione.
In tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel
medesimo periodo.
Degli avvenuti pagamenti deve essere data immediata comunicazione
all’Autorità, attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento
effettuato.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato
nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del
Lazio, ai sensi dell’articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro
sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero
può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai
sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica
24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di
notificazione del provvedimento stesso.
Acea/Suez Env. Accordo di cooperazione - linee guida.
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